TEORIA DA "PERDA DE UMA CHANCE". APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.
A famosa teoria da "perda da chance’’, mormente encontra somente em doutrinas, contudo, atualmente está sendo bastante usada pelos magistrados em seus julgados e também pelos professores das faculdades.
Na teoria acima descrita a perda de uma chance assenta-se no primado de que, em virtude de uma conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futuro para a vitima, como progredir na carreira artística, militar, passar em um concurso, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável por falha de um advogado, erro médico, e assim por diante.
A teoria acima se funda na reparação da perda de uma possibilidade de obter um ganho futuro, nas situações concretas em que se tinha grande probabilidade de que o sujeito auferiria uma vantagem e não, a perda de uma vantagem em si, pois não se tem a certeza absoluta de que conseguiria tal vantagem. Exemplificando, aquele profissional que se dedica aos estudos para tentar passar em concursos públicos durante anos e, no dia da prova ao deslocar para o local de prova e atropelado por uma motocicleta que avançou o sinal vermelho e constata-se sua imprudência.
Do caso hipotético acima descrito, nasce à teoria não qual está discorrendo. Não se sabe se o sujeito a qual foi atropelado passaria em tal concurso em que estava estudando há anos, porem, ele teria grandes chances de passar na prova senão fosse atropelado imprudentemente pelo motociclista.
Neste passo, o que se pretende reparar não é a perda da vantagem futura, a qual é incerta, mas sim, a perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, em outras palavras, a concretização do dano não está na perda do benefício futuro e sim, na perda da chance de alcançar o benefício almejado.
Problema com que se deparam os julgadores na hora de aplicar esta teoria, é o da quantificação do dano decorrente da chance perdida; de acordo com a melhor doutrina, deve-se realizar um cálculo das probabilidades de ocorrência da vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido fulminada.
O exemplo acima se aplica a diversos seguimentos, como médico, advogado dentre outros profissionais. Lembrando que, antes de procurar seus direitos procure estar municiado de provas para ter grandes chances de êxito na justiça.
Recentemente, em caso concreto, um oncologista que não teria oferecido tratamento adequado a uma paciente com câncer de mama, que morreu em conseqüência da doença, foi condenado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a indenizar a família em R$ 96 mil. É a primeira vez que a Corte aplicou a um caso de erro médico a chamada teoria da "perda de uma chance’’.
A tese não está em nenhuma lei, mas presente em uma doutrina que se baseia em princípios do Código Civil. O argumento, porém, só é aceito se a parte demonstrar, de forma objetiva, a grande probabilidade de o evento não ter ocorrido por culpa de terceiro. No processo julgado, os ministros da 3ª Turma foram unânimes ao entender que a paciente teria grandes chances de se curar ou de ter uma melhor qualidade de vida se o médico tivesse aplicado o tratamento considerado indicado para esses casos.
Até então, o STJ só tinha aplicado a teoria a situações consideradas clássicas pela doutrina - originada na França na década de 60. Nesses casos, há um dano patrimonial aparentemente comprovado de que a pessoa foi impedida de ganhar algo.
A Corte já reconheceu, por exemplo, o direito à indenização a um candidato impedido de participar de concurso público. Também garantiu reparação a um candidato a vereador do município de Carangola (MG) derrotado ao ter sua margem de votos reduzida após uma rádio local plantar notícia falsa na véspera da eleição. O STJ ainda mandou indenizar o participante de um programa de TV de perguntas e respostas, que quase alcançou o prêmio de R$ 1 milhão. Ele foi prejudicado pela imprecisão da última questão.
A nova decisão da Corte, responsável por dar a última palavra sobre a aplicação do Código Civil, confirma que a teoria da perda de uma chance pode ser aplicada a todas as áreas do direito, segundo o professor de direito civil da Universidade Federal da Paraíba, o advogado Adriano Godinho. Não somente quando envolvem perdas financeiras. "A teoria não foi pensada para ser aplicada apenas a casos restritos, mas em qualquer tipo de relação humana em que se possa provar que a pessoa retirou de outra uma oportunidade", diz.
O entendimento abre precedente para que vítimas de erro médico busquem indenização, quando suas chances de cura foram reduzidas pela adoção de procedimento incorreto, o que pode gerar um grande número de ações. "Caberá aos tribunais e ao STJ balizar quando isso deverá ser aplicado, para evitar abusos", afirma Godinho. Para o advogado, contudo, o STJ foi muito cuidadoso ao julgar esse caso, pois o dano causado pelo profissional foi comprovado pela perícia e elencado na decisão.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, descreveu no seu voto todas as imprudências que teriam sido cometidas pelo médico. Em primeiro lugar, o profissional teria realizado uma cirurgia de retirada parcial da mama, quando o recomendado seria uma mastectomia radical, segundo os médicos ouvidos no processo, pois o tumor tinha tamanho indefinido.
O médico também teria oferecido um tratamento que reduziria a chance de cura por não ser o mais indicado à situação da paciente. Não teria solicitado ainda todos os exames necessários após a cirurgia. Por último, não teria recomendado à paciente que não engravidasse, como forma de evitar um novo aparecimento da doença.
Diante dos erros apontados pela perícia, os ministros entenderam que caberia uma indenização de 80% do valor arbitrado pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), que havia condenado o médico em R$ 120 mil.
A 3ª Turma chegou a analisar, em 2010, um outro pedido de indenização por perda de uma chance que envolvia erro médico, porém não entrou no mérito da discussão porque a Corte é impedida de avaliar provas, o que seria necessário naquele caso. Há mais um processo sobre esse tema em andamento na mesma turma, em sendo assim, vamos aguardar novos julgados para deixar sólida essa teoria que sem duvida alguma trará muita discussão.
Rafael Torres Santana é Advogado. Pós graduado em Direito Processual Civil. Especialista em Direito Educacional. Conferencista e parecerista na área de responsabilidade civil relacionada a trânsito.
